文/汪士和
住房和城乡建设部今年6月24日颁发了建市〔2011〕86号文件，即《对于进一步加强建筑市场监管工作的意见》(下简称86号文件)，共七个部分叁十一条，针对目前建筑市场各方主体行为不规范的实际情况，在落实建设单位责任、规范工程承包行为、加强合同管理、加强建筑劳务管理、加强诚信体系建设和加大市场清出力度等方面提出了进一步强化建筑市场监管工作的意见。通过文件学习，深刻感受到该文件是自改革开放以来，国家建设行政主管部门颁布的一个最有针对性的文件。
文件最大的突破就是一改过去以规范施工公司市场行为为主，而变为对各方行为主体进行全面规范，并且在文件第一部分就旗帜鲜明地提出&濒诲辩耻辞;落实建设单位责任，严格依法发包工程&谤诲辩耻辞;。文件规定：&濒诲辩耻辞;不具备建设条件的项目一律不得发包&谤诲辩耻辞;。那么发包工程应当具备哪些条件？具体讲是五条：1.已经履行工程立项审批、核准或备案手续；2.发包人为法人或依法成立的其他组织；3.有满足工程发包所需的资料或文件；4.工程建设资金已经落实；5.法律法规规定的其他条件。
86号文从发包工程的源头规范建设单位的行为。业内都知道，如果要上一个项目，不是项目得到立项批准和有资金就可以发包的，首先得取得有关部门核发的&濒诲辩耻辞;一书二证&谤诲辩耻辞;，即&濒诲辩耻辞;建设项目选址意见书&谤诲辩耻辞;、&濒诲辩耻辞;建设工程规划许可证&谤诲辩耻辞;和&濒诲辩耻辞;建设用地规划许可证&谤诲辩耻辞;，经批准后按批准方案进行设计，设计完成后由建设主管部门审图，最后才能进入招投标程序。应该说程序是清清楚楚的，按程序办可以避免和减少重复投资、重复建设，防止乱用地、多占地，使项目符合城市整体规划的要求。但是，目前的现状是：不按法定建设程序办事的现象比比皆是。有的县、乡上项目，故意绕过建设程序，等查处时再补办手续，美其名曰&濒诲辩耻辞;先上车后补票&谤诲辩耻辞;；有的地方为招商引资创造条件专门成立了&濒诲辩耻辞;经济发展软环境建设与管理办公室&谤诲辩耻辞;，把法定建设程序看作&濒诲辩耻辞;门槛&谤诲辩耻辞;、&濒诲辩耻辞;障碍&谤诲辩耻辞;，对坚持按建设程序办事的人员进行&濒诲辩耻辞;约谈&谤诲辩耻辞;；建设程序&濒诲辩耻辞;解决&谤诲辩耻辞;了，设计图纸却没有全部完成，形成边设计、边施工的违规问题，设计变更多、造成矛盾的变数也增多，工期、材料、造价等都发生变化，最终带来结算的不确定因素也必然增多。文件规定发包工程必须&濒诲辩耻辞;工程建设资金已经落实&谤诲辩耻辞;，但实际情况很少有建设单位能做到，有的也只是理论上满足程序的要求，常常是建设资金到账后虚晃一枪又被挪作它用，或者是预算大大突破，远远超过概算，决算时必然做不到资金&濒诲辩耻辞;落实&谤诲辩耻辞;。所以才会造成拖欠工程款引起农民工工资的拖欠纠纷时有发生，工程款清欠工作难度非常大，呈现出前清后欠、越欠越多的趋势。江苏省2010年应收工程款为1406.81亿元，与2004年比增加1.8倍。除了对发包工程需从源头抓起认真进行规范外，住建部还规定建设单位&濒诲辩耻辞;禁止设置不合理的招标条件&谤诲辩耻辞;、&濒诲辩耻辞;禁止肢解发包工程&谤诲辩耻辞;、&濒诲辩耻辞;禁止建设单位指定工程分包单位&谤诲辩耻辞;。这些不规范的行为确实到了非禁止不可的地步了。招投标市场乱，首先就乱在建设单位，他们利用自己在招标中的强势卖主地位，随意设置不合理的招标条件，通常将投标公司所有制形式、公司注册地、超规定的资质等级要求、特定地域施工业绩及奖项等设置为招投标条件，把许多具备施工资质和能力的公司挡在投标大门外。不仅如此，有些建设单位还将明明应当由一个承包单位完成的建设工程肢解成若干部分发包给不同的承包单位，说白了，有点&濒诲辩耻辞;油水&谤诲辩耻辞;的分项工程都直接发包出去，房建总承包公司碰到这种甲方就变成了&濒诲辩耻辞;框架&谤诲辩耻辞;公司，即只能干主体框架部分，但是承包的责任仍然是&濒诲辩耻辞;总承包&谤诲辩耻辞;单位承担。有的建设单位比直接肢解工程发包做得隐蔽些，那就是对承包单位承包范围内的部分专业工程指定分包单位，或者采用与总承包单位、分包单位签订&濒诲辩耻辞;叁方协议&谤诲辩耻辞;的方式变相指定分包单位，或者要求承包单位购入其指定的建筑材料、构配件或设备。有的建设单位明知道有些做法是违规的，但他们自己不出面，授意招标代理机构去变通实现其意图，少数不法招标代理商被施工公司称为&濒诲辩耻辞;吃了原告吃被告&谤诲辩耻辞;，这类招标代理商把这项很有意义的改革搞变了味，对于施工公司来说多了一道关卡，多了一个要烧香的&濒诲辩耻辞;菩萨&谤诲辩耻辞;。即使有幸中了标的公司，有的建设单位还有&濒诲辩耻辞;阴阳合同&谤诲辩耻辞;在等着你，当然有可能在中标前就必须明确承诺私下&濒诲辩耻辞;阴&谤诲辩耻辞;合同中的条款，否则根本就不让你入围参加投标或者即使入围后也不让你中标。
笔者搞了二三十年建筑业管理工作，仅听说有阴阳合同，真没见过阴合同啥样。为长见识，向一公司老总借阅一份某大开发商与施工公司私下定的“合同”，看后感觉是：整个一“霸王条款”！譬如：工期比备案的合同又挤压掉10%，人工定额不准用现行的，必须套用5年前的老标准，某些材料必须采购其指定的某单位的(质不一定次，但价格肯定比市场同类材料高)。施工过程中工程付款条件比备案合同更苛刻，如此等等，这样的建设单位不加强监管和规范怎么得了？“阴阳合同”如果在建设领域不制止住，不仅是对市场诚信的冲击，而且会引发一系列的问题和纠纷。现在比较常见的是任意压缩工期和工程造价，如果工期约定极不合理，除了对合同带来纠纷隐患，关键是有可能造成质量安全事故。过度压缩工期是违背科学的，有些“献礼”工程，刚剪彩完就进行翻修，浪费了资金、材料是小事，在群众中留下不好的口碑，直接影响到党和政府的形象是大事。水泥标号再高也有必须的凝固期，不满足凝固期硬拆模板，必然影响强度，缩短建筑物使用寿命，甚至造成重大安全事故，这种血的教训不是一起两起，为什么还有把定额工期动辄压30%直至拦腰砍的“合同”工期？同样，如果工程造价被压缩得过低，别指望能干出好工程，公司都是要赢利的，不可能干赔本买卖，到头来牺牲的只能是工程质量。
建设部86号文件专门就“加强合同管理，规范合同履约行为”作出规定，实在太有必要。首先就必须强化规范合同订立环节，应该按照文件要求的“建设合同双方要在合同中明确约定承包范围、质量安全要求、工期、价款及支付方式、变更要求、验收与结算以及合同争议的解决方式等内容，避免因双方责任、权利、义务约定不明确造成合同纠纷”。还应该强调使用全国统一的建设合同示范文本，不允许开发区或什么地方性投资公司自行印制合同文本，把不合理的条款塞进合同，强迫施工公司接受。其次是抓好合同备案环节，要求合同双方按照有关规定，将签约合同报项目所在地建设主管部门备案。如果发生重大变更，特别是项目的规模标准、使用功能、结构形式、基础处理等方面发生重大变更，合同双方要及时签订变更协议并报送原备案机关进行备案。86号文件特别规定，“在解决合同争议时，应当以备案合同为依据”，“建设单位未按合同约定支付工程款，致使承包单位无法施工的，由建设单位承担工期延误的责任，并按照合同约定向承包单位赔偿经济损失”，这就为因阴阳合同引发纠纷时，行政执法部门即可从行业主管部门新出台的文件中找到执法依据，同时也是对签订合同外“合同”的一个打击。此外也为现在经常发生的由于工程款缺口大造成无法施工而延误工期项目的纠纷，给了一个合乎情理的明确而肯定的说法。有位法院经济庭的朋友就曾说过一个案例：“甲方诉乙方工期延误要求赔偿，乙方说是因为甲方没按合同约定拨付工程款，无法施工，造成拖延工期。”这种甲方恶人先告状的事，近年来似乎也并不鲜见。因为打官司从立案、取证到开庭的周期较长，如果再上诉进行复审就更长，而这期间无法认定拖欠的行为，所以赖账的有时还振振有词。部颁文件把前因后果及责任规定得清清楚楚，从而可让“恶人”打消先告状的念头。
86号文件第二部分“规范工程承包行为，严禁转包和违法分包”中，对转包和违法分包进行了明确界定。是否“转包”从两个角度判断，一是公司不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建筑工程转包给他人或者以分包名义分别转让给他人的；二是分包工程的发包单位未在施工现场设立项目管理机构、派驻项目经理及配备项目管理人员的，就视为转包工程，有关部门要依法进行查处。承包单位存在下列情形之一的视为违法分包：1.承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位或个人的；2.承包合同中没有约定，又未经建设单位书面认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；3.劳务公司将承包的劳务作业再分包的；4.法律法规规定的其他情况。总而言之，施工公司如果把工程的主体分包出去，或者分包单位把承接分包的工程再分包，都属于违法分包，都应该受到查处。文件对转包和违法分包进行的明确界定，既有利于规范承包单位的行为，也有利于各地区建管部门加大行政执法力度。
学习住建部《对于进一步加强建筑市场监管工作的意见》体会最深的就是规范市场要注重制度建设。以前国内的建筑市场一直片面强调承包商对合同履约情况要支付担保金。极少有提出对等的让建设单位提供支付担保的，这次文件明确“要积极推进以业主工程款支付担保，承包商履约担保为主要内容的工程担保制度，完善相应措施，落实担保人保后监管责任，促进合同履约，防范和化解合同争议。”承包方提供履约担保，同时建设单位提供支付担保，这是国际工程建设领域通行做法，是合情合理的。只有从制度上规定甲乙双方都进行担保，才能从源头杜绝工程款拖欠的顽症，也才能让施工公司心服口服地处理好农民工工资的拖欠矛盾。北京奥运会结束后，笔者曾受命赴北京召开江苏400多家进京施工公司的“维稳”工作会议。当时矛盾突出的问题：一是工期，二是工程款。居然有少数甲方把因奥运停工的责任推给施工公司。在北京举办奥运会是中华民族的大事，工地停工三个月，工人和机具进退场，工地看守等已经蒙受损失，但从讲政治、顾大局，这些损失公司都认了，但工期不顺延那对公司就太不公平了；因工程款支付不到位造成公司资金压力大就更突出，当时已临近四季度，工程款缺口大就完全可能引发年底之前的农民工工资拖欠。有一大公司反映两个施工项目都交付给业主了，分别欠7000万元和9000万元，官司打赢了，开发商也认账，但一分钱未执行到位。而1.6亿元工程款里按20%计算(现在大约占25%)，工人工资就是3200万元，这又是年底绝对不能少的，二者加起来近2亿元，这让公司如何承受？如果事先有工程款支付担保，就不会发生这种事情。现在住建部文件提出了“双担保”的要求，关键在于要落实“双担保”制度，对各方主体行为都加以规范，为建筑业发展创造一个公平、宽松的环境。
86号文件出台后，住建部接着召开了全国整顿规范建筑市场秩序电视电话会议，郭允冲副部长作了长篇重要讲话，既认真总结建筑市场监管工作经验，又深刻指出建筑市场存在问题的严重性和危害性，提出了加强和改进建筑市场监管工作的重要任务，有极强的针对性和指导性。86号文件的出台和郭副部长的讲话，不仅让全国各级住房城乡建设主管部门坚定了整顿规范建筑市场秩序的信心，而且也鼓舞了全国建筑施工公司，使之对建筑业取得更好更快地发展充满了信心。
