北京大成律师事务所 王登山律师
新型冠状病毒肺炎疫情自2020年初从湖北逐步向全国蔓延，各地陆续启动了重大突发公共卫生事件一级响应。各级政府出台了一系列措施暂停大型活动，暂停营业、暂停生产等，冻结了许多社会正常活动，以减少人员聚集。建筑行业受疫情影响也很大。除了少数紧急增建的医院项目之外，全国在建的工程项目在新冠疫情期间，基本处于停工状态。全国范围内部分重点工程已经复工，随着疫情已经步入尾声，其它工程处于即将复工时刻。
本文对建设工程施工合同因新冠疫情引发的法律风险防范，进行分析，以便于施工公司从依法依约、公平合理、妥善协商的原则出发，与发包人合理分担因疫情而发生的工期、费用、损失等，维护承包人自身合法利益，确保工程项目顺利实施。
1.受疫情影响，建设工程施工合同承包人适用的法律依据是什么？
答：不可抗力和情势变更。
不可抗力是建设工程施工合同不履行或迟延履行的辩解理由。例如：发包人认为承包人工期违约，承包人主张存在可以归责为&濒诲辩耻辞;不可抗力&谤诲辩耻辞;的事由，因此不履行是&濒诲辩耻辞;非不为也，乃不能也&谤诲辩耻辞;。不可抗力通常是合同不履行一方的主张，它的作用一是终止履行，二是对抗对方的违约指控。
情势变更是要求合同对方重新谈判合同条件的理由。合同签订之后履行过程中，出现了疫情此特殊事由，签约时据以做出商业判断的承包条件发生了实质改变，继续履行合同造成明显不公平，承包人的履约成本显着增加，主张与对方重新协商谈判，变更合同原约定或解除合同。
2. 什么是不可抗力？
《民法总则》第180条规定，不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定。
《合同法》第117条规定，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。
《合同法》第94条规定，因不可抗力致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。
不可抗力指当事人订立合同时不可预见，它的发生不可避免，人力对其不可克服的自然灾害、战争等客观情况。本次疫情事发突然，新型冠状病毒并无针对性的疫苗和药物，且已治愈的病患更多是依靠自身免疫力以及有效的防控措施而恢复，目前尚无绝对有效方法阻止病毒传播，属于不可预见、不可避免且不可克服的事件。
全国人大常委会法工委在2月10日回答疫情防控中社会普遍关注的法律问题时，针对公司反映受疫情影响，很多合同规定的义务不能正常履行的问题。法工委发言人、研究室主任臧铁伟说，当前我国发生了新型冠状病毒感染肺炎疫情这一突发公共卫生事件。为了保护公众健康，政府也采取了相应疫情防控措施。对于因此不能履行合同的当事人来说，属于不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力。根据合同法的相关规定，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。
因此，建设工程施工合同承包人可能以疫情属于不可抗力不能履行合同，而主张免除施工合同相关责任。
3.什么是情势变更？
《合同法司法解释(二)》第26条规定，合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。
根据以上规定，在疫情防控基本结束在建工程停工复工之后，双方可以继续履行建设工程施工合同时，但如果继续按照合同原有约定的价款履行，对承包人不公平不合理，承包人可以主张情势变更，而要求调整工程价款等。
4.不可抗力与情势变更有什么区别？
答：两个法律制度的主要区别是
（1）目的不同。不可抗力虽然也可以引起合同的变更或者解除，但不可抗力是免除当事人的责任，对不可抗力造成不能履行合同的损害，原则上实行免责原则；而情势变更是以公平分担为目的，解决当事人之间的权益失衡问题。
（2）对合同履行构成障碍的程度不同。不可抗力已经构成履行不能，包括事实上的不能与法律上的不能；情势变更仍属于可能履行，但继续履行合同会显失公平。
（3）不可抗力的效力当然发生，不可抗力属于法定解除合同的事由；情势变更并非当然发生，当事人需要请求人民法院变更或解除合同。
（4）适用范围不同。不可抗力既可以适用于合同法，还可以适用侵权法，而情势变更不能适用于侵权法，只能适用于合同法。
当然，随着民法典的制定，这两种制度也在发展完善之中，不可抗力将成为情势变更的一种因素。
5.疫情对工期造成影响，承包人能否申请顺延工期？
以在建工程为例分析。2020年春节之前已经签订施工合同、且承包人已经实际进场施工，因农历春节正常放假而停止施工。这样的在建工程，如果不是春节期间突发的新冠疫情，春节假期结束之后，在建工程会如期复工。现在因为工程所在地各级政府采取疫情防控措施，导致工程不能按期复工，复工时间向后推迟。将来复工之后，承包人如正常施工，无法满足合同原约定的工期，不能按约完工、竣工，造成承包人工期违约。承包人为了免除自己的工期违约责任，因此有必要向发包人提出，工期顺延主张。
承包人申请主张顺延工期，首先要在自己的合同中寻找合同依据。假如承包人签订的施工合同，使用的是《建设工程施工合同（示范文本）》（骋贵&尘诲补蝉丑;2017&尘诲补蝉丑;0201）。
通用条款第17.3.2条（4）规定：因不可抗力影响承包人履行合同约定的义务，已经引起或者将引起工期延误的，应当顺延工期。
如果您签订的合同中无此明确约定，您就直接根据《合同法》第117条第1款&濒诲辩耻辞;因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任......&谤诲辩耻辞;，向发包人申请工期顺延，并由此免除承包人的工期延误责任。
6.承包人申请顺延工期多长时间？应当考虑哪些因素？
每一个在建工程，承包人申请主张顺延的工期具体天数可能是不同的。承包人具体能申请顺延多久，应当根据疫情对工程造成的影响的实际情况，考虑下列多方面因素，综合确定。
（1）工程所在地政府采取疫情防控措施不允许工地恢复现场施工的时间段；但其与春节正常假期、工程所在地冬季正常不允许施工期重迭部分，不应当计入；
（2）工程所在地政府采取疫情防控措施解除之后，承包人向当地建设行政主管部门申请复工的申请期间；
（3）现场不具备恢复施工条件的期间，例如现场半成品、设备损坏，需要修复等待；
（4）疫情之后，承包人招聘不到满足该工程正常施工所需的工人，或原来签订劳务分包合同的劳务公司，因为处在湖北等其它疫情严重区域无法达到施工现场等因素；
（5）工程所在地要求，对非本地劳务人员采取14天的隔离观察措施，以及复工后基于疫情仍然在一段时间内采取严格防疫措施导致工效降低；
（6）现场复工后，与承包人签订建筑材料供应合同、特定设备定制合同的对方，因为疫情影响不能按时按约履行原合同，引发现场不能连续施工的可能等。
7.停工期间现场周转材料租赁费、机械停滞台班费用由哪方承担？
答：江苏省住房和城乡建设厅发布的《对于新冠肺炎疫情影响下房屋建筑与市政基础设施工程施工合同履约及工程价款调整的指导意见》，苏建价〔2020〕20号认为，&濒诲辩耻辞;受新冠肺炎疫情防控影响，工程延期复工或停工期间，承包人在施工场地的施工机械设备损坏及机械停滞台班、周转材料和临时设施摊销费用增加等停工损失由承包人承担&谤诲辩耻辞;。
浙江省建设工程造价管理总站颁发的《新冠肺炎疫情防控期间有关建设工程计价指导意见》浙建站定﹝2020﹞5号认为，&濒诲辩耻辞;停工期间必要的大型施工机械停滞台班、周转材料等费用由发承包双方协商合理分担&谤诲辩耻辞;。
显然上述两个建筑大省建筑强省的建设行业主管部门，对同一个问题的观点是有差距的，甚至是矛盾的，由此可以想象工程承发包双方的观点差距会有多大！
对这一问题如何处理，每一个合同项目、不同省份的工程项目，结论都可能是不同的。正确的思考与决定方式应当是：
（1）合同有约定的，按照约定承担。
所以，承包人要先认真阅读您具体项目所签订的建设工程施工合同，对此有无具体、明确、有效的约定。
（2）合同没有约定的或约定不明的，双方应基于合同计价模式确定。
如果您签订的建设工程施工合同，采用的是工程量清单计价模式，我们可求助于国家标准《建设工程工程量清单计价规范》，编号骋叠50500-2013，其中第3.1.1、3.1.4、3.1.5、3.1.6、3.4.1、4.1.2、4.2.1、4.2.2、4.3.1、5.1.1、6.1.3、6.1.4、8.1.1、8.2.1、11.1.1条（款）为强制性条文，必须严格执行。可惜，在这些强制性条文中，并无对于该争议费用的规定。
（3）在合同没有明确约定或约定不明情形下，可以按照交易习惯确定。
《合同法》第61条规定，合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。住房与城乡建设部公布的《建设工程施工合同（示范文本）》中的通用条款部分，就是建设工程承发包市场的交易习惯的一种。
2017版《建设工程施工合同（示范文本）》17.3 对不可抗力后果的承担条款表述为，（4）因不可抗力影响承包人履行合同约定的义务，已经引起或将引起工期延误的，应当顺延工期，由此导致承包人停工的费用损失由发包人和承包人合理分担。可知，示范文本对该笔损失费用也没有更具体的明确。
（4）承包人可以参照《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》规定主张发包人承担该笔费用。
国家住房与城乡建设部最近颁布的 《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》第15条规定，“建设单位和工程总承包单位应当加强风险管理，合理分担风险。…… 建设单位承担的风险主要包括,（五）不可抗力造成的工程费用和工期的变化”。 因为疫情防控工程停工期间现场周转材料租赁费、机械停滞台班费用，属于不可抗力造成的工程费用的增加和变化，有理由让发包人承担部分或全部。
（5）承包人可以运用公平原则，主张发包人分担租金。
当我们找不到合同约定和市场交易习惯的困难之时，承包人要善于运用《合同法》的公平原则，主张发包人分担该笔费用。《合同法》第五条规定，&濒诲辩耻辞;当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务&谤诲辩耻辞;。该笔租金费用，不是因为承包人的原因引发的增加，而是不可归责于任何一方的不可抗力，如果全部费用由承包人一方承担，显然是不合理、不公平的。
（6）承包人应当采取合理措施，避免该笔费用损失的扩大。
周转材料租赁费、机械设备，如果是承包人从外单位租赁到工地使用的，承包人应当及时与出租方协商免除或减少防疫停工期间的租赁费金额。
在租赁合同法律关系中，承包人作为周转材料、机械设备的承租方，应当按照《合同法》第一百一十七条规定，&濒诲辩耻辞;因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外&谤诲辩耻辞;，主动向出租方主张、协商要求减低或免除租金。
这既是承包人的权利，也是承包人的义务。法律规定，不可抗力发生后，合同当事人均应采取措施尽量避免和减少损失的扩大，任何一方当事人没有采取有效措施导致损失扩大的，应对扩大的损失承担责任。因此，如果承包人未主动及时处理好租赁合同关系，减低租赁费用，对此扩大的损失，只能自己承担，不能要求工程发包人承担。
